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독도문제의 ICJ제소 회부에 대한 국제법적 쟁점검토 - 발제
작성자 : 관리자(pooh@designardor.com) 작성일 : 2013-03-27 조회수 : 4142
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독도문제의 ICJ 제소회부에 대한 국제법적 쟁점 검토
이동원 (독도조사연구학회 부회장)

Ⅰ. 서론
일반적으로 국제재판의 절차에 부탁되는 분쟁은 법률분쟁이며, 정치적 분쟁(political dispute)은 재판에 부탁될 수 없는 분쟁이다. 이한기,󰡒國際紛爭과 裁判:獨島問題의 裁判付託性에 관련하여󰡓,韓國의 獨島領有權 硏究史(독도연구총서10), 독도연구보전협회, 2003, p.57 참조.
이는 국제연맹규약에서 PCIJ의 규정 제36조에 계승되고, 다시 ICJ의 같은 조항에서 법률적 분쟁(legal dispute)으로 표현되었다. 이한기, 앞의 논문, pp.56-57 참조.
일본정부는 독도의 영유권 귀속문제를 한․일간의 󰡒법적 분쟁󰡓으로 보고 이를 국제사법재판소에 제소하여 해결하자고 제의해 오고 있다. 김명기, 󰡒독도문제에 대한 국제사법재판소의 관할권에 관한 연구󰡓, 국제법학회논총(제27권 2호), 대한국제법학회, 1982.12., p.45.
일본이 1954년 이후 독도문제를 분쟁이라고 보고 이것을 ICJ에 회부할 것을 제안하고 있으나 한국은 이를 거부하고 있다.
한일정부간 독도영유권에 관한 주장은 1952년 1월 18일 한국정부가 평화선을 선포하자 동년 1월 28일 일본정부가 이에 대하여 항의 1952년 1월 28일 일본구술서, 외무부, 독도관련자료집(Ⅰ):왕복외교문서, 집무자료 pp.77-134(北一)(서울:외무부, 1977), p.2.
해 옴으로써 시작되었다. 김명기, 독도강의, 대한민국 영토연구총서(Ⅳ), 서울:독도조사연구학회․책과사람들, 2007, p.142; 󰡒독도문제에 대한 국제사법재판소의 관할권에 관한 연구󰡓, 국제법학회논총(제27권 2호), 대한국제법학회, 1982.12., P.45;유하영, 󰡒독도현안의 국제사법적 해결제안 검토󰡓, 󰡒일본의 독도침탈정책 어떻게 극복할 것인가󰡓, (사)독도연구보전협회(2012.10.5, 서울역사박물관), p.34.
이후 일본은 1954년 9월 25월(구상서:note verbale 송부) 일본외무성 각서(1954.9.25):외무성 158/A5.
과 1962년 3월(외무부장관 회담시 제외) 최덕신 외무부장관과 고사카 젠타로(小坂 善太郞) 회담시 제소제의:외교통상부 영토해양과, 독도홍보자료, 2012.9.27, p.32; 유하영, 앞의 논문, p.34 주석 4) 참조.
2012년 8월 21일(구상서 송부) 외교통상부 영토해양과, 앞의 자료, p.32.
각각 국제사법재판소에 회부 제의를 하여 왔다.
일본이 한국에 대하여 독도문제를 국제사법재판소(ICJ)에 회부하자고 제의하는 의도는 독도를 국제법적 분쟁지역화 하려는 의도에서이다. 이에 대하여 한국은 「일본이 󰡒분쟁󰡓을 억지로 만들어 내어 독도문제를 ICJ에 회부하려는 것으로, 이는 국제사법절차를 정치적으로, 선전 목적으로 악용하려는 것에 불과하며, 국제사회에 법과 정의를 실현하려는 ICJ의 정신을 훼손하는 것이며, 그것이 독도문제를 정치화하려는 일본의 부정한 시도를 한국정부가 용납할 수 없는 이유이다」라는 이유로 거부하고 있다. 외교통상부 영토해양과, 앞의 자료, p.28 참조.
이렇듯, 일본정부 내지 일본의 학자는 한일간의 독도문제를 법률적 분쟁이라고 간주한다. 皆川洸, 「竹島紛爭と その 解決手續」, 法律時報(1965.9), p.38 以下 參照.
여기서의󰡐법률적 분쟁은 ICJ의 규정에 따라 당사국에 의하여 원칙적으로 이 재판소에 부탁되어야 한다는 것도 고려에 넣지 않으면 안 된다󰡑라는 헌장 제46조를 원용함으로써 독도 문제의 ICJ에 대한 부탁의 거부가 마치 국제도덕이나 국제법의 위반인 것처럼 국제여론을 선동하고 있다. 일본은 더 나아가서 한일협정의 조인과 같은 날에 행해진 󰡐분쟁해결에 관한 교환공문󰡑은 주로 독도문제를 염두에 두고 작성되었다고 역설하는 동시에 이 교환공문에 따라 양국정부가 합의하는 절차에 의거하여 조정으로써 해결을 도모하지 하지 않으면 안 된다고 주장하고 있다. 이한기,󰡒國際紛爭과 裁判:獨島問題의 裁判付託性에 관련하여󰡓,韓國의 獨島領有權 硏究史(독도연구총서10), 독도연구보전협회, 2003, pp.77-78.
ICJ에의 부탁의무란 한국 정부가 그 관할권에 동의한 사실이 없는 이상 절대로 성립될 수 없는 것이다. 동시에 국제분쟁을 재판에 부탁해야 한다는 도덕적 의무가 있는 것도 아니다. 국제분쟁의 재판부탁성은 정치적 문제이고, 법적인 문제는 아니 것이며, 어떤 문제가 법적 수단으로써 처리되기에 적당한 것임을 사람에게 결정케 하는 법의 원칙도 존재하지 않는다. 이한기, 앞의 논문, p.80 참조.
그런데도 일본은 지속적으로 기회가 있을 때마다 주장하고 있다. 일본이 끊임없이 국제사법재판소(ICJ) 회부제의를 요구하는 오늘의 상황에서 비록 일본의 그 제의가 임의관할 김명기, 앞의 󰡒독도문제에 대한 국제사법재판소의 관할권 연구󰡓, pp.54-56 ; 앞의 독도강의, pp.168-169;정갑용, 󰡒독도문제의 국제재판 가능성 검토󰡓, 영남대학교, 2012, pp,2-4 참조.
에 속하여 한국의 동의 없이는 ICJ가 재판할 수 없다고 하더라도 준비만큼은 철저하게 해둘 필요가 있다고 본다. 따라서 일본의 ICJ 제소 회부를 가정하여 그 대비를 위하여 일본의 주장이 무엇이고 한국의 주장과 어떤 점이 다른 지를 국제법적 본안의 쟁점에 대해 살펴보고자 한다. 이를 위해 먼저 ICJ에서 본안의 쟁점은 과정상 어떤 위치에서 다퉈지는지를 절차법적 측면에서 간략하게 다루고, 다음으로 국제법적 쟁점에 대하여 (1) 일본이 외무성 홈페지를 통해 주장하는 내용 일본외무성, 다케시마 문제를 이해하기 위한 10포인트;다케시마 문제의 개요(http://www.mofa.go.jp/
region/asia-paci/takeshima/position1-k.html 참조).
과 (2) 독도영유권 관련 국제법적 쟁점법리 재조명 이장희, 󰡒독도영유권 관련 국제법적 쟁점 법리 재조명󰡓, 일본의 독도침탈정책 비판, 독도학회․(사)독도연구보전협회(서울역사박물관), 2010, pp.1-21 참조.
과 독도영유권 관련 국제법적 쟁점에 대한 검토 이장희, 󰡒독도영유권 관련 국제법적 쟁점에 대한 검토󰡓, 독도논총(통권 제7호), 2012.6, pp.211-229 참조.
, (3) 독도영유권에 관한 한․일간 주요 쟁점 김명기, 독도강의, 대한민국영토연구총서(Ⅳ), 서울:독도조사연구학회․책과사람들, 2007, pp.153-156 참조. 
, (4) 독도현안의 국제사법적 해결 제안 검토 유하영, 앞의 논문, pp.34-66 참조.
, (5) 세계인이 독도문제를 이해하기 위한 16포인트 신용하, 세계인이 독도문제를 이해하기 위한 16포인트, 󰡒누가 독도 ․ 동해를 침탈하려 하는가󰡓, 󰡒독도영유권과 동해명칭 문제의 종합적 접근󰡓, (사) 독도연구보전협회, 2009, pp.78-103.
를 중심으로 소개하면서 살펴보고자 한다. 그 밖에도 1905년의 일본령 편입의 유효성, 전후처리 및 평화조약과의 관계로 보는 학자가 있다(이한기, 앞의 논문, p.84).



Ⅱ. 국제사법재판소(ICJ) 절차 개요
독도문제에 대한 국제사법재판소의 소송절차는 국가내의 일반 국내재판과 절차적 측면에서는 유사한 면이 있다. 즉 ⓐ 소송주체의 소제기에 의하여 ⓑ 소가 개시되고 ⓒ 변론을 거쳐 심리되며, ⓓ 종국판결에 의하여 ⓔ 소가 종료되는 점이다. 이시윤, 신민사소송법, 박영사, 2003 ; 송상현, 민사소송법, 한국방송통신대학교 출판부, 1996, p.25 참조. 
소송주체에 관하여는 관할권(재판소의 구성, 인적 관할, 물적 관할 등)과 당사자 문제(당사자 확정, 능력, 적격, 대리인 등)가 검토되고, 소송의 개시는 요건구비나 소의 이익, 소송물, 소의 제기(방식) 등이 검토되며, 변론(서면주의나 구술주의)을 거쳐 심리되어 종국판결에 이르게 된다. 
그러나 국제재판은 국내재판과 여러 가지 측면에서 다른 점이 존재한다. (ⅰ) 먼저 소송주체와 관련하여 ICJ의 관할권은 분쟁(contentious)에 대한 관할권과 권고(advisory)에 대한 관할권 현실적으로 유엔안전보장이사회의 권고는 구속력이 없다(The Corfu Channel Case, I.C.J, Leyden:Sijthoff`s,1948). 하지만 유엔헌장 제34조의 안보리의 조사권을 고려할 때 정치적인 압박을 받을 수 있다. 
 『유엔헌장 제33조 제1항 및 제2항:1. 어떠한 분쟁도 그의 계속이 국제평화와 안전의 유지를 위태롭게 할 우려가 있는 것일 경우, 그 분쟁의 당사자는 우선 교섭, 심사, 중개, 조정, 중재재판, 사법적 해결, 지역적 기관 또는 지역적 약정의 이용 또는 당사자가 선택하는 다른 평화적 수단에 의한 해결을 구한다. 2. 안전보장이사회는 필요하다고 인정하는 경우 당사자에 대하여 그 분쟁을 그러한 수단에 의하여 해결하도록 요청한다.
  제36조 제3항:3. 안전보장이사회는 이 조에 의하여 권고를 함에 있어서 일반적으로 법률적 분쟁이 국제사법재판소규정에 따라 당사자에 의하여 동 재판소에 회부되어야 한다는 점도 또한 고려하여야 한다.』
으로 구분된다. 김명기, 앞의 󰡒독도문제에 대한 국제사법재판소의 관할권 연구󰡓, p.46;정영진, 국제법(요점정리 및 문제해설, 제2판), 신조사, p.523 ; 김정건 ․ 조영제, 재판부탁합의조항에 의한 ICJ의 관할권 결정시 제소국의 석명범위, 법학연구 제6권, 연세대학교, 1996.6, p.441; 정갑용, 앞의 논문, p.4 참조. 
다만 여기서는 전자만 문제되고 전자만을 다루기로 한다. 분쟁사건에 관한 관할권은 인적 관할권(jurisdiction ratione personde), 즉 당사자에 대한 관할권과 물적 관할권으로 구분된다. 김명기, 앞의 󰡒독도문제에 대한 국제사법재판소의 관할권 연구󰡓, p.46; 정영진, 앞의 책, p.523 참조.
인적 관할권은 ICJ 가 재판할 수 있는 당사자에 대한 관할권을 말한다. 국내법상으로는 당사자능력에 해당한다. 규정당사국은 ICJ의 소송당사자능력이 있으며, 비규정당사국도 안장보장이사회가 정하는 조건에 의거하여 ICJ 를 이용할 수 있다. 규정당사자는 국가에 한정된다. 따라서 개인이나 국제기구는 ICJ 재판의 당사자가 되지 못한다. 다만, 국제기구는 ICJ 에 권고적 의견을 요청할 자격이 있으며, ICJ도 현재 다루고 있는 사건에 관한 정보를 국제기구에 대하여 요청할 수 있고, 국제기구도 ICJ 에 대하여 그러한 정보를 요구할 수 있다는 점에서 권고적 의견에 국한하여 인적 관할권이 인정된다고 볼 수도 있다(정영진, 앞의 책, p.523 참조).
물적 관할권이란 ICJ 가 재판할 수 있는 사항에 대한 관할권이다. 여기에는 임의적 관할권(voluntary jurisdiction)과 강제적 관할권(compulsory jurisdiction)이 있다. 임의적 관할권은 분쟁당사국의 임의의 합의에 의하여 분쟁을 ICJ 에 부탁하는 경우에 인정되는 관할권이다(제36조 제1항). ICJ 는 원칙상 당사국이 명시적 합의에 의하여 재판부탁을 하는 재판에 기초하고 있다. 이를 󰡐compromis󰡑라 한다. 따라서 독도문제는 관할합의를 하는 한일간 󰡐compromis󰡑가 선행되어야 하며, 그 형식에는 제한이 없다. G. Fitzmaurie, The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1951~53, B.Y.I.L., Vol.34, 1958, pp.73~74; 김명기, 앞의 󰡒독도문제에 대한 국제사법재판소의 관할권 연구󰡓, p.55 주석 40) 재인용.
그러나 특별한 합의 내용에 따라 관한권의 범위가 한정되며, 또 소송절차의 형식도 이에 따라 한정되므로, 특별협정의 내용은 정확히 규정되어야 하는 제한을 받는다. 김명기, 앞의 󰡒독도문제에 대한 국제사법재판소의 관할권 연구󰡓, p.55 참조.
그 외에 임의적 관할권과 문제가 되는 것은 절차개시에 반대하지 않고 ICJ에 출정하거나 소송절차에 참가하는 등 묵시적 방법으로 인정되는 확대관할권이 있다(forum prorogatum). 확대관할권이론은 PCIJ의 Mavrommatis사건(1924)과 폴란드의 살부실레지아거주 소수민족의 권리에 관한 사건(1928)에서 원용된 바 있고, ICJ시대에는 Corfu Channel 사건에서 원용되었다(정영진, 앞의 책, p.524). 또한 1951년 Haya de la Torre Case와 2003년 프랑스에서의 형사사건 절차에 관한 분쟁사건(프랑스와 콩고)에 응소함으로써 확대관할권이 인정되었다(정갑용, 앞의 논문, p.6). 그러나 Anglo-Iranian Oil Company Case(1951)에서 Iran정부는 재판소의 관할권이 없음을 주장했으며, 재판소도 이에 대한 관할권을 부인한 사례가 있다(International Court of Justice, Report of Judgements, Advisory Opinions and Orders, The Anglo- Iranion Oil Compeny (Leyden: Sijthoff`s 1952), p.114).
이를 응소관할 또는 지발관할이라고도 한다. 강제적 관할권(compulsory juridiction)은 의무적 관할권으로서, 구체적인 분쟁이 발생하기 전에 선택조항의 수락, 재판조약 또는 재판조항 등에 의하여 장래에 발생할 분쟁을 재판소에 부탁하기로 미리 합의한 경우에 성립하는 관할권이다. 정영진, 앞의 책, p.524 참조.
(ⅱ) 다음으로 소의 개시는 각 경우에 따라 재판소 서기에게 하는 특별한 합의(compromis) 통고에 의하여 또는 서면신청에 의하여 이루어진다. 어느 경우에도 분쟁의 주제 및 당사자가 표시된다. 국제사법재판소규정 제40조 제1항 참조.
이 경우 부탁합의의 통고에 의하여 소가 제기되는 경우 이 통고는 당사자들의 공동으로 또는 당사자들 중 하나 또는 둘 이상으로서 행할 수 있다. 통고가 공동으로 행하여 지지 않은 경우에는 재판소서기는 통고의 인증등본 1통을 즉시 타방의 당사자에게 송부하며, 각 경우에 통고에는 부탁합의의 원문 또는 인증등본을 첨부하지 않으면 안 된다. 이 경우 관할합의가 이뤄지지 않을 경우 관할권이 없음을 이유로 선결적 항변(preliminary objection)이 가능하다. 또한 부탁합의에 분쟁의 주제(subject of the dispute)와 분쟁의 당사자(parties)가 명확하게 표시되지 않은 경우, 통고는 이를 분명히 표시하여야 한다. 국제사법재판소규칙 제39조 참조.
따라서 재판소서기는 특별한 합의(compromis)나 서면신청이 있는지, 분쟁의 주제 및 당사자 표시가 있는지 형식적 조사권이 있다고 본다. (ⅲ) 끝으로 변론을 거쳐 심리를 하여 종국판결에 이르게 된다. 변론은 원칙적으로 공개하며, 심리는 비공개로 행한다. 이한기, 앞의 책, p.674.
심리는 서면절차(contentious proceedings)와 구두절차(oral proceedings)로 구분되며, 서면절차는 준비서면(memorials), 답변서(counter-memorial), 항변서(reply), 재답변서(rejoinder) 등의 순서로 이뤄진다. 판결은 출석한 재판관의 과반수에 의하고, 가부동수인 경우에는 재판장 또는 이를 대신하는 재판관이 결정투표권을 갖는다. 이한기, 앞의 책, p.674 참조.
판결에는 이유를 붙이며, 재판관은 각자 개인적 의견(separate opinion)을 공표할 자유가 있다. 위의 주석 참조.
종국판결의 기판력은 원칙적으로 소송에 직접 관여한 당사국 상호간에 미치는 것이 원칙이지만(기판력의 상대성의 원칙), 예외적으로 분쟁당사국간 소송의 결과인 기판력이 제3국에게 미치는 경우 그 제3국이 계쟁 중인 소송에 참가할 수 있고, 그 기판력은 그 제3국에도 효력이 미친다. 정갑용, 앞의 논문, p.6.


1. 독도영유권과 선결적 항변(preliminary objection)
(1) 의의
선결적 항변이라 함은 국제사법재판소가 사건의 본안을 심리하기 전에 당사국이 재판소의 관할권이나 청구의 허용성을 부인할 목적으로 이에 관한 결정을 청구함으로써 재판소의 사건심리를 배제하는 것을 말한다. 이한기, 앞의 책, p.528, p.672 참조.
이는 ICJ규정에는 없으나 규칙에는 선결적 항변 절차를 명시적으로 인정하고 있다. 국제사법재판소 규칙 제79조 참조.
따라서 당사국은 재판소에 대하여 항변을 주장할 수 있으며, 항변은 재판소를 구속하게 됨으로, 당사국에 권리로서 인정된다고 본다. Anglo-Iranian Oil Company Case(1951)에서 Iran정부는 재판소의 관할권이 없음을 주장했으며, 재판소도 이에 대한 관할권을 부인한 사례가 있다. International Court of Justice, Report of Judgements, Advisory Opinions and Orders, The Anglo- Iranion Oil Compeny (Leyden: Sijthoff`s 1952), p.114.

(2) 내용
어떠한 문제가 선결적 항변으로 제기되는가에 대해서는 ICJ규정이나 규칙에 정해져 있는 바는 없으나 ICJ 실행상 ① 선택조항 수락선언이나 선언 당시 유보에 대한 해석, ② 재판부탁을 규정한 조약의 해석, ③ 재판부탁 이전에 외교적 교섭, 분쟁의 정의, 또는 지역적 구제 등과 같은 선행조건을 완수하지 않았다는 주장 등이다. 이 모든 선결적 항변은 ICJ 의 관할권이 없음을 이유로 그 관할권 부인을 목적으로 하는 것이다. 따라서 재판 부탁합의(compromise)가 이뤄지지 않거나 관할권을 수락하지 않으면 이를 이유로 선결적 항변이 가능하다. 
(3) 일본의 일방적 제소와 선결적 항변
일반적으로 국제사법재판소는 강제관할권이 없기 때문에 법적인 근거가 없이는 일본이 일방적으로 제소하는 경우에는 재판이 성립되지 않으나, 1978년 4월 14일에 개정된 국제사법재판소의 규칙 제38조 제5항에 의하면, 국제사법재판소에서의 관할권 근거가 없이도 일방적 제소가 가능하다. 즉, 분쟁의 일방당사국인 일본은 한국이 재판소의 관할권을 수락하지 않은 경우에도 재판소에 재판신청을 통하여 일방적 제소가 가능하다. 국제사법재판소 규칙 제36조 제5항 참조.
그러나 1978년 재판소규칙의 개정으로 사건 총명부에도 기재할 수 없으며, 한국에 통보를 하거나 여하한 절차도 취하거나 진행할 수 없다는 제한이 있으므로, 정갑용, 앞의 논문, p.6 참조.
결과에 있어서는 같다.
(4) 혼합재판과 선결적 항변
혼합재판이란 국제재판에 있어서 일정한 문제에 대하여 국제재판이 성립하고 그 재판과정에서 선결문제로서 다른 문제 대한 판단을 다루는 경우를 의미한다. 정갑용, 앞의 논문, p.17 참조.
이는 독도문제와 관련하여 영유권 귀속에 관한 것을 선결문제로 다루는 경우가 발생할 가능성에 관한 것이다. 즉, 독도문제가 다른 국제재판의 본안재판에 앞서 선결문제로 제기되는 경우가 혼합재판의 경우이다. 예컨대 해양과학조사활동상 분쟁발생이나 해저지명분쟁, 어업분쟁, 해양환경분쟁, 유엔 안전보장이사회의 재판권고에 따른 제소의 경우 등이다. 정갑용, 앞의 논문, pp.17-21 참조.
이 경우, 선결문제로 독도영유권을 다루는 혼합재판의 경우에는 계쟁범위에 관하여 기판력의 객관적 범위를 범위 넘어선 것이므로, 선결문제로 독도영유권을 다투는 경우에는 별도의 재판청구나 한일간 부탁합의나 관할권 수락이 없을 경우 재판 성립이 안 된다고 봐야 한다. 

2. 독도영유권과 특별협정(compromis) 
(1) 의의
compromis는 ICJ의 물적 관할권 중 임의적 관할권에 관한 것으로 분쟁이 발생 후 당사국간의 재판부탁에 관한 명시적 합의를 말한다. 이를 특별협정 또는 부탁합의라고도 한다. 정영진, 앞의 책, p.524 ; 이한기, 앞의 책, p.672 ; 김명기, 앞의 논문, p.55 참조.
이는 일정한 형식이 없으며, G. Fitzmaurie, The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1951~53, B.Y.I.L., Vol.34, 1958, pp.73~74; 김명기, 앞의 󰡒독도문제에 대한 국제사법재판소의 관할권 연구󰡓, p.55 주석 40) 재인용.
여기서의 특별합의의 내용에 따라 관할권의 범위가 한정되며, 또 소송절차의 형식도 한정되게 된다. 따라서 특별협정의 내용은 정확히 규정되어야 한다. L.L. Leonard, International Organization (New York: McGraw-Hill, 1951), p.260; 김명기, 앞의 󰡒독도문제에 대한 국제사법재판소의 관할권 연구󰡓, p.55 주석 41) 재인용.
compromis는 국제사법재판소 사무국에 통고되어야 한다. 국제사법재판소규정 제40조 제1항 , 규칙 제39조 참조.

(2) 내용
특별협정의 내용은 다음과 같다. 박배근, 국경분쟁에 관한 사건, 베냉 대 니제르, 국제사법재판소 2005년 7월 12일 판결, 영토해양관련 국제판례집(Ⅰ), 동북아역사재단 독도연구소, 2009.12, pp.250-252 참조.

① 분쟁을 국제사법재판소에 제소하여 해결하는 것과 소재판부에 회부하는 것.
② 국제사법재판소의 재판절차, 예컨대 보통절차, 구두절차와 서면절차의 일시 및 기간에 관한 것.
③ 특별재판부인 경우에 재판관의 선임 절차
④ 준거법
⑤ 재판결과의 당사국들에 대한 구속력 및 이행방법
⑥ 특별협정의 발효절차 및 기일
⑦ 재판소에 대한 통지기일 및 방법
⑧ 기타 상소에 관한 사항과 재판에 사용될 재판언어 박현석, 팔마스섬사건, 네덜란드 대 미국, 국제중재재판 1928년 4월 5일 판결, 영토해양관련 국제판례집(Ⅰ), 동북아역사재단 독도연구소, 2009.12, p.915.

(3) Compromis와 독도영유권
독도문제가 법률분쟁으로 비화되어 제소될 경우, 특별협정은 앞서 (2)에 관한 사항이 모두 포함되어야 하지만 실제상 가장 큰 합의를 요하는 것은 분쟁의 대상에 관한 것으로, 박배근, 앞의 베냉 대 니제르 사건, p.250 참조.
두 단계에서 국제법에 따라 결정해 줄 것을 요청해야 한다. 신창훈, 에리트리아국 정부와 예멘공화국 정부간의 1996년 10월 3일자 중재합의에 따른 중재사건, 앞의 동북아역사재단 판례집, para.7., p.980.
 (ⅰ) 영유권에 관한 문제 박배근, 국경분쟁에 관한 사건, 베냉 대 니제르, 국제사법재판소 2005년 7월 12일 판결, 영토해양관련 국제판례집(Ⅰ), 동북아역사재단 독도연구소, 2009.12, p.250 참조.
에 관한 것이다. 한일은 가능한 한 구체적으로 합의해야 하고 합의하지 못할 경우 재판소에 결정을 요구하는 것에 대하여 합의해야 한다. 
(ⅱ) 해양경계를 획정하는 판결을 요구하는 것에 대한 합의이다. 독도문제는 영유권에 관한 문제와 함께 해양경계획정에 관한 문제의 두 가지가 병존한다. 따라서 독도의 영유권이 확정되었다면 다음으로 UN해양법협약 및 기타 적절한 요인 등을 고려하여 해양경계를 결정해 주도록 합의로 요청해야 한다. 위의 주석 참조.



Ⅲ. 독도문제의 ICJ 제소 회부를 가정한 국제법 사안의 본안 쟁점 검토

1. 주장항목 소개

(1) 일본이 외무성 홈페지를 통해 주장하는 내용 일본외무성, 다케시마 문제를 이해하기 위한 10포인트;다케시마 문제의 개요(http://www.mofa.go.jp/
region/asia-paci/takeshima/position1-k.html 참조).

일본은 외무성 홈페이지를 통하여 ① 다케시마의 시마네현 편입, ② 제2차 세계대전 직후의 다케시마, ③ 샌프란시스코 평화조약에서의 다케시마 문제, ④ 미군 폭격훈련구역으로서의 다케시마, ⑤이승만 라인의 설정과 한국의 다케시마 불법점거, ⑥ 국제사법재판소에 제소 제안

(2) 독도영유권 관련 국제법적 쟁점법리 재조명 이장희, 󰡒독도영유권 관련 국제법적 쟁점 법리 재조명󰡓, 일본의 독도침탈정책 비판, 독도학회․(사)독도연구보전협회(서울역사박물관), 2010, pp.1-21 참조.
과 독도영유권 관련 국제법적 쟁점에 대한 검토 이장희, 󰡒독도영유권 관련 국제법적 쟁점에 대한 검토󰡓, 독도논총(통권 제7호), 2012.6, pp.211-229 참조.

가. 독도영유권 관련 국제법적 쟁점법리 재조명 이장희, 󰡒독도영유권 관련 국제법적 쟁점 법리 재조명󰡓, 일본의 독도침탈정책 비판, 독도학회․(사)독도연구보전협회(서울역사박물관), 2010, pp.1-21 참조.

① 실효적 지배(Effective Control)의 의미, ② 미성숙 권원의 우월성 부인, ③ 조약에 의한 권원의 승인 부인, ④ 지도의 증거력 문제: 법적 문서에 부속되지 아니한 지도의 증거능력 부인, ⑤ 도서의 부속성 문제: 지리적 접근성에 의한 권원의 부인, 그러나 독도는 예외로 인정가능성, ⑥ 宗主契約의 권원성 인정, ⑦ 주권발현의 통고의무 부인, ⑧ 역사적 권원의 문제, ⑨ 무주지 선점 문제, ⑩ 어업협정과 영유권 문제와의 관계, ⑪ 결정적 기일(Critical date)의 문제, ⑫ 정부관리의 발언의 국가 구속성, ⑬ 섬과 암석의 차이, ⑭ 신한일어업협정(1999)과 금반언의 원칙적용 검토

나. 독도영유권 관련 국제법적 쟁점에 대한 검토 이장희, 󰡒독도영유권 관련 국제법적 쟁점에 대한 검토󰡓, 독도논총(통권 제7호), 2012.6, pp.211-229 참조.

① 일본해상자위대 군함의 우리 영해 기습 전제의 오류, ② 실효적 지배(effective control)란 용어를 써서는 안 된다는 주장에 대해, ③ UN 안보리의 국제사법재판소 제소 권고에 대한 지나친 과장, ④ 1905년 이전 독도의 역사적 권원에 대한 문제제기의 객관성 결여

(3) 독도영유권에 관한 한․일간 주요 쟁점 김명기, 독도강의, 대한민국영토연구총서(Ⅳ), 서울:독도조사연구학회․책과사람들, 2007, pp.153-156 참조. 

① 도근현 고시 제40호의 쟁점, ② SCAPIN 제677호의 쟁점, ③ 대일평화조약 제2조의 쟁점
(4) 독도현안의 국제사법적 해결 제안 검토 유하영, 앞의 논문, pp.34-66 참조.

① 1900년 대한제국 고종황제 칙령 제41호에서의 석도는 독도이다라는 것에 일본은 의구심을 가지고 있다. ② 1905년 일본 시마네현 고시 제40호에 의한 독도 편입조치의 적법성과 효력의 문제가 있다. ③ 1946년 연합국 최고사령부 훈령 제677호에 의한 독도의 연합국 통치상, 행정상의 일본으로부터의(독도의) 분리에 대해 양국간 논쟁이 있다. ④ 1948년 독도의 미공군 폭격연습장 지정 및 어민 피해관련 해석 논쟁이 있다. ⑤ 1952년 인접해양의 주권에 대한 대통령 선언(일명: 평화선 선언) 및 대일평화조약(The Peace Treaty with Japan) 영토관련 조항 해석문제이다. ⑥ 1954년 독도등대 설치․운용과 일본의 독도현안의 국제사법재판소(ICJ) 회부 제의와 한국정부의 단호 거부에 관한 논의이다. ⑦ 1965년 한일간 기본관계조약 등 4개협정의 체결과 더불어 이 시기 독도 주민으로서 최종덕씨 및 일가의 독도 상시 거주의 시작이다. ⑧ 1998년 일본의 1965년 (구) 어업협정의 일방적 폐기에따른 신한일어업협정 체결과 해석의 문제이다. ⑨ 2005년 일본 시마네현 조례에 의한 독도(죽도)의 날 제정이다. ⑩ 2008년 일본 외무성의 다케시마 문제를 이해하기 위한 10개의 포인트 발표와 일본 초중고등학생 교과서상 역사왜곡과 한국이 독도를 불법점거하고 있다.

(5) 세계인이 독도문제를 이해하기 위한 16포인트 신용하, 세계인이 독도문제를 이해하기 위한 16포인트, 󰡒누가 독도 ․ 동해를 침탈하려 하는가󰡓, 󰡒독도영유권과 동해명칭 문제의 종합적 접근󰡓, (사) 독도연구보전협회, 2009, pp.78-103.

① 1900년 대한제국은 칙령 제41호로 독도를 한국영토로 서양국제법을 참조하여 세계에 다시 공표하였습니다. ② 일본은 1905년 한국정부 모르게 비밀리에 독도를 무주지라고 전제하고 일본 영토에 편입하는 결의를 했으나, 독도는 일본정부도 이전에 한국영토로 확인하고 거듭거듭 재확인한 유주지이므로 무효가 되었습니다. ③ 연합국은 1946년 1월 독도를 한국영토로 확인하고 독도를 한국에 반환하는 군령을 선포했습니다. ④ 연합국은 일본과의 평화조약 준비로 합의한 1950년의 연합국의 구일본 영토처리에 관한 합의서에서 독도를 대한민국의 완전한 영토임을 재확인 결정했습니다. ⑤ 샌프란시스코에서 체결된 연합국의 대일본 평화조약에서 일본의 독도침탈 로비는 결국 실패했고, 독도는 한국영토로 확정되었으며, 일본 영역에서 제외되었습니다. ⑥ 유엔군은 1951년부터 오늘까지 독도를 한국 영토로 잘 인지하여 한국영토영공에 포함시켜 식별하고 있습니다. ⑦ 독도는 역사적으로나 국제법상으로나 명명백백한 대한민국의 완벽한 영토이므로, 일본이 독도를 국제사법재판소에 가져가려는 책략을 대한민국은 단호히 거부하였습니다.
(6) 위의 (1) 내지 (5) 항목 비교

일본이 외무성 홈페지
국제법적 쟁점법리 재조명
국제법적 쟁점에 대한 검토
한․일간 주요 쟁점
국제사법적 해결 제안 검토
16포인트
다케시마의 시마네현 편입
미성숙 권원의 우월성 부인
역사적 권원의 문제
무주지 선점 문제
주권발현의 통고의무 부인

1905년 이전 독도의 역사적 권원에 대한 문제제기의 객관성 결여
도근현 고시 제40호의 쟁점
1900년 대한제국은 칙령 제41호로 독도를 한국영토로 서양국제법을 참조하여 세계에 다시 공표하였습니다. 
일본은 1905년 한국정부 모르게 비밀리에 독도를 무주지라고 전제하고 일본 영토에 편입하는 결의를 했으나, 독도는 일본정부도 이전에 한국영토로 확인하고 거듭거듭 재확인한 유주지이므로 무효가 되었습니다.
1900년 대한제국은 칙령 제41호로 독도를 한국영토로 서양국제법을 참조하여 세계에 다시 공표하였습니다.
일본은 1905년 한국정부 모르게 비밀리에 독도를 무주지라고 전제하고 일본 영토에 편입하는 결의를 했으나, 독도는 일본정부도 이전에 한국영토로 확인하고 거듭거듭 재확인한 유주지이므로 무효가 되었습니다.

제2차 세계대전 직후의 다케시마


SCAPIN 제677호의 쟁점
연합국은 1946년 1월 독도를 한국영토로 확인하고 독도를 한국에 반환하는 군령을 선포했습니다.
연합국은 1946년 1월 독도를 한국영토로 확인하고 독도를 한국에 반환하는 군령을 선포했습니다.
연합국은 일본과의 평화조약 준비로 합의한 1950년의 연합국의 구일본 영토처리에 관한 합의서에서 독도를 대한민국의 완전한 영토임을 재확인 결정했습니다.
샌프란시스코 평화조약에서의 다케시마 문제
조약에 의한 권원의 승인 부인

대일평화조약 제2조의 쟁점
대일평화조약(The Peace Treaty with Japan) 영토관련 조항 해석문제이다. 
샌프란시스코에서 체결된 연합국의 대일본 평화조약에서 일본의 독도침탈 로비는 결국 실패했고, 독도는 한국영토로 확정되었으며, 일본 영역에서 제외되었습니다. 
미군 폭격훈련구역으로서의 다케시마



1948년 독도의 미공군 폭격연습장 지정 및 어민 피해관련 해석 논쟁이 있다.

이승만 라인의 설정과 한국의 다케시마 불법점거
실효적 지배(Effective Control)의 의미
실효적 지배(effective control)란 용어를 써서는 안 된다는 주장에 대해

1952년 인접해양의 주권에 대한 대통령 선언(일명: 평화선 선언) 

국제사법재판소에 제소 제안
결정적 기일(Critical date)의 문제
UN 안보리의 국제사법재판소 제소 권고에 대한 지나친 과장

1954년 독도등대 설치․운용과 일본의 독도현안의 국제사법재판소(ICJ) 회부 제의와 한국정부의 단호 거부에 관한 논의이다.
독도는 역사적으로나 국제법상으로나 명명백백한 대한민국의 완벽한 영토이므로, 일본이 독도를 국제사법재판소에 가져가려는 책략을 대한민국은 단호히 거부하였습니다.


유엔군은 1951년부터 오늘까지 독도를 한국 영토로 잘 인지하여 한국영토영공에 포함시켜 식별하고 있습니다. 


일본해상자위대 군함의 우리 영해 기습 전제의 오류


지도의 증거력 문제

도서의 부속성 문제

宗主契約의 권원성 인정

어업협정과 영유권 문제와의 관계

정부관리의 발언의 국가 구속성
섬과 암석의 차이

신한일어업협정(1999)과 금반언의 원칙적용 검토


2. 본안 쟁점 검토
일본 외무성 홈페이지 주장을 중심으로 가장 쟁점이 되고 있는 사항 몇 가지를 중심으로 논하고자 한다.
(1) 1905년 이전 독도의 무주지(terra nullius) 여부
먼저, 일본이 대한제국의 영토 독도를 무주지로 주장함은 대한제국이 1900년 10월 25일 칙령 제41호로서 지방관제를 개정하여, 종래 강원도 울진현에 속했던 울릉도와 독도를 이번에는 독립시켜 울릉도와 그 부속도서를 울도군으로 격상시키고, 울도군의 관할지역을 울릉도와 죽도(죽서도)와 석도(독도)로 관보 제1716호로 1900년 10월 27일자 고시로 공포하였다. 구한국관보, 제1716호, 1900(광무4)년 10월 27일자 참조.
따라서 대한제국의 입법행위가 존재하는 영토가 제국주의 일본에 의해 공연히 무주지라는 미명하에 침탈되고 있음을 나타낸 것이다. 관보에 독도를 석도로 표기한 것은 울릉도민들이 사투리로 돌(Rock, Stone)을 독이라고 발음하여 독도를 돌섬(Rock istet)이라는 뜻의 지방사투리로 독섬이라고 불렀고, 여기서의 돌섬은 뜻을 취하여 석도가 되고 음을 취하면 한자로 독도가 된 것이다.
둘째, 일본이 조선의 쇄환정책을 근거로 조선이 독도를 포기하였다고 주장하지만 쇄환정책 조선이 변방의 치안을 이유로 행정목적상 1417년 2월 9일부터 1882년 음력 8월 20일까지 주민을 안전한 지역으로 이주시켜 관리한 정책을 말한다.
은 치안과 행정관리 목적상 실시한 정책으로 국가내의 통치권과 행정권이 미치는 행정하명에 속하는 행정처분행위이다. 따라서 일본이 이를 근거로 한국이 독도를 포기했다고 주장함은 법논리를 무시한 처사이다. 또한 어느 국가가 자발적으로 어느 지역을 자발적으로 포기의사를 나타내더라도 이는 명시적인 포기(definite renunciation)가 있어야 한다. 이장희, 앞의 독도영유권관련 국제법적 쟁점 법리 재조명, p.9 참조.
포기의사가 명시적으로 있었는지의 입증책임은 일본에게 있다. 또한 정주자가 없는 지역에 대한 주권행사는 低度의 행사로도 무방하다. 위의 주석 참조.
1906년 3월 28일 울도군수 심흥택은 일본이 독도를 시마네현에 편입한 사실을 알고, 󰡒본군 소속 독도가 일본의 영토로 되었다고 일본인들이 주장한다󰡓고 강원도 관찰사에게 보고하였다. 이 사실은 독도가 대한제국에 입법에 관할 구역이고, 행정상 관리되고 있었던 섬이라는 것을 증명해 주고 있다. 따라서 대한제국의 입법․행정행위의 목적이 되는 독도가 무주지라는 일본의 주장은 제국주의 하에서의 영토취득 방식을 현재에 이르러 정당화 하려는 행위에 불과하다. 
섯째, 1905년 독도가 무주지인 것이 아니라 일본이 독도를 무주지로 인위적으로 조작하여 주장한 것이라고 이해하는 것이 옳다. 일본흑룡회는 한국해를 정탐하고 소개하면서 독도가 한국영토라는 전제사실을 망각하고, 의도적으로 국제법상 무주지 선점의 무주지와 실효적 점유의 요건 중 하나인 무주지에 대하여, 소속불명(무인도)과 영유선언 부존재(영토편입 가능)를 인위적으로 조작하였다. 이는 정부관료들에게 직간접으로 영향을 미쳤다. 정부관료 농상무성 마키 국장은 소속불명(무인도)를 주장하고, 해군성 기모쓰키 수로부장은 영유선언 부존재에 따른 영유선언(영토편입)을 나카이 요사부로에게 권했으며, 여기에 우익세력 중 하나인 외무성이 러일전쟁에 대비한 전초기지로 활용코자 하는 인식이 더해지면서 종국에는 일본 시마네현에 무주지로 편입되었다. 이동원, 일본흑룡회와 일본의 독도편입 연구, 외교통상부 연구과제, 2012, p.5 참조.
따라서 무주지가 존재한 것이 아니라 일본 우익이 인위적으로 독도를 무주지로 만든 것이다.
넷째, 영토주권의 현시는 국가기관의 행위일 것과 공연적 행위일 것, 그리고 관계국의 항의가 없을 것이라는 요건을 구비함을 요한다. 고시와 전달을 시마네현 지사가 알려왔으나 시마네현지사는 국가기관임은 성립하지만 고시와 전달은 국제적으로 공개된 바가 없다. 김명기․이동원, 일본외무성 다케시마문제의 개요비판, 독도조사연구학회, 2010, p.177 참조.
즉 중앙관보에 게재와 공포, 이해관계국에 대한 통보, 이해관계국의 항의 등의 사항에서 일체 생략되고 있다. 따라서 무주지를 편입하였다는 시마네현지사의 방문 및 고지는 국제법상의 절차와 형식을 구한 행위로 보기 어렵다.

(2) SCAPIN 제677호의 해석
먼저, 행정권 정지지령(SCAPIN)의 법적 근거는 1945년 9월 2일 도교만에 있는 미전함 미조리함상에서 체결된 항복문서이며, 법적 성격은 항복문서의 시행조치이다. 김명기, 독도강의, 대한민국영토연구총서(Ⅳ), 서울:독도조사연구학회, 2007, p.123 참조.
동 훈령은 8개항으로 구성되어 있고, 그 중 독도에 관한 것은 제3항과 제6항이다. 위의 주석 참조.
일본정부는 동 훈령에서 영토귀속의 최종결정에 대한 것이 아니라고 명기되어 있으며, 영토변경은 평화조약으로 정해진다고 주장한다. 물론 동 훈령으로 한국이 일본으로부터 독도가 분리된 것은 영역권(imperium)만 분리되고, 영유권(dominium)이 분리된 것은 아니다. 고유하게 SCAPIN 제677호를 해석할 때, 영역권(imperium)이 분리되고, 영유권(dominium)은 대일평화조약에 의해 분리되었다고 본다. 다만, 대일평화조약에 의해 영유권이 분리되어도 소급하여 효력이 발생한다고 본다(김명기, 독도의 영토주권과 권원의 변천, 대한민국 영토연구총서Ⅷ, 독도조사연구학회, p.229 참조).
그러나 동 훈령은 평화조약의 발효로 그 효력이 상실되었으나, 평화조약 제19조 (d) 항의 규정에 제19조 (d)항 : “일본은 점령기간 중에 점령당국의 지령에 의거하거나 또는 그 결과로서 행하여 진 또는 당시의 일본의 법률에 의하여 허가된 모든 작위 부작위의 효력을 승인하며 …”
의해 평화조약 효력발생전의 행정권 정지 지령이 소급하여 효력을 상실하게 된 것이 아니며, 행정권 정지 지령의 효력상실은 이미 집행된 SCAPIN 제677호의 효력과는 무관한 것이며, 또한 이미 집행된 SCAPIN 제677호의 효력은 평화조약의 발효로 효력을 상실하게 된 것이 아니다(평화조약 제19조 (d) 항). 이는 평화조약 제19조 d항에서 승계되었기 때문이다. 또한 평화조약의 발효로 SCAPIN 제677호가 효력을 상실하게 되었다는 주장을 SCAPIN 제677호로 명시하지 아니하고 애매하게 “지령 등”으로 표현․주장한 것은 외무성의 국제적․공식적 주장으로서 정당성과 명백성이 없다. 
둘째, 특히 SCAPIN 제677호 제6항의 “…최종적 결정에 관한 연합국 측의 정책을 나타내는 것으로 해석해서는 아니된다”라는 의미는 연합국측은 추후의 SCAPIN으로 SCAPIN 제677호의 내용을 수정할 가능성을 표시한 것이며, The Korean Ministry of Foreign Affairs, Note Verbale of the Korean Government dated January 7, 1959, "The Korean Government's Views", para. Ⅵ.
또한 추후의 SCAPIN으로 SCAPIN 제677호의 내용을 수정한 바 없다. 
셋째, 대일 평화조약 제2조 (a) 항에는 독도가 일본의 영토로도 한국의 영토로도 명시적으로 규정되어 있지 아니했다. 평화조약에 규정되지 아니한 사항은 그 평화조약 체결 당시의 현상(status quo)대로 인정하는 효력이 인정된다. 이를 현상유보의 원칙(principle of uti possidetis)이라 한다. Frank Wooldridge, "Uti Possidetis Doctrine," EPIL, Vol.10, 1987, p.519
동 원칙은 평화조약에만 적용되는 것이 아니라 식민통치로 부터의 독립에도 발전적으로 적용되게 되었다. Malcolm N. Shaw, "The Heritage of States : the Principle of Uti Possidetis Juris Today," BYIL, Vol.67, 1996, pp.97-99.
동 원칙은 법의 일반원칙(general principle of law)으로 국제판례와 ICJ, Reports, 1959, p.240 ; ICJ, Reports, 1986, p.554 ; ICJ, Reports, 1992, p.635.
통설 A. D. Cukwurah, The settlement of the Boundary Disputes in International Law(Manchester : Mancherster University Press, 1967), p.112 ; J.G. Starke, Introduction to International Law, 9th ed.(London : Butterworth, 1984), p.545 ; Wooldege, supra n. 3, p.519 ; Shaw, supra n.4, p.97.G. Schwarzenberger and E. D. Brown, A Manual of International Law, 6th ed. (Milton : Professional Books, 1976), p.174 ; H. Ott, Public International Law in the Modern World(London : Pitman, 1987), p.109 ; Robert Jennings and Arthur Watts (eds.), Oppenheim's International Law, Vol.1, 9th ed. (London : Longman, 1992), p.670 ; B.J. Scott, "The Swiss Decision in the Boundary Dispute between Colombia and Venezuela," AJIL, Vol.16, 1922, p.428.
에 의해 일반적으로 승인되어 있다. 동 원칙을 “대일 평화조약”에 적용해 볼 때 독도의 영유권에 관해 평화조약 제2조 (a) 항에 규정이 없으므로 동 평화조약 체결 당시의 현상대로, 즉 “SCAPIN 제677호”의 규정에 따라 독도는 한국의 영토인 현상대로, 독도는 한국의 영토 그대로 효력이 인정되는 것이다. 동 원칙을 “한국의 독립”(대일평화조약 제2조) "대일 평화조약" 제2조 (a)항은 “일본은 한국의 독립을 승인하고 …”라고 규정하고 있다.
에 적용해도 그 결과는 동일하다. 요컨대, “SCAPIN 제677호”의 규정 자체에 의해 독도가 한국의 영토라는 것이 우리의 주장이 아니라, “평화조약”에 독도의 영유권에 관해 명시적 규정이 없으므로 “uti Possidetis의 원칙”에 따라 독도는 “SCAPIN 제677호”에 의해 한국의 영토로 규정되었으므로, 독도는 한국의 영토라는 것이다. 김명기 외, 앞의 일본 외무성 다케시마 문제의 개요비판, pp.196-198.


(3) 대일평화조약 제2조의 해석
대일평화조약 제2조 (a)항은 󰡒일본은 한국의 독립을 승인하고 제주도, 거문도 및 울릉도를 포함하는 한국에 대한 모든 권리, 권원 및 청구권을 포기한다.󰡓라고 규정하고 있으며, 일본은 독도가 명기되어 있지 않은 것과, 미국무부 답변서를 원용하고 있다. 
먼저, 대일평화조약에 의해 독도는 일본의 포기 대상인 한국에 포함되지 아니한다는 해석, 즉 독도는 대일평화조약에 의해 분리된 것이 아니라는 위의 해석은 한국에는 제주도, 거문도 및 울릉도 이외에 수천여개의 도서가 있는 데, 모두 명기되어 분리되여야 하는 불합리한 주장을 하고 있다. 또한 위에 열거된 섬이 한국의 최외 측에 있는 도서를 열거한 것으로도 볼 수 없다. 그리고 앞서와 같이 1946년 1월 29일의 SCAPIN 제677호에 의해 독도가 이미 분리된 것을 승인한 대일평화조약 제19조 (d)항의 규정에도 반하며, 평화조약에 특별히 규정되지 아니한 사상은 평와조약체결당시의 현상대로 효력이 발생한다는 현상유보(uti possidetis)의 원칙에도 반한다. 특히 독도가 울릉도의 속도라는 속도이론에도 반한다. 김명기, 앞의 독도강의, p.131 참조.

둘째, 미국무부 답변서에 대한 일본의 주장은 대일평화조약 제2조(a)항의 해석에 관해 학설, 국제판례, 그리고 조약법 협약이 인정한 해석의 보충적 수단에 의한 해석을 주장한 것으로, 해석의 보충적 수단인 조약의 준비작업은 조약체결의 역사적 사실(historical fact)로, 여기에는 준비초안, 회의록, 교섭기록, 공식성명 등이 모두 포함되므로, 미국무부 답변서만을 인용하여 주장함은 명백히 부당하다.

(4) 미군폭격 훈련구역 지정과 해제
일본은 일미행정협정에 따른 합동위원회에서 협의 후 폭격훈련 구역으로 결정되어 지역주민의 강한 요청으로 폭격훈력 구역에서 해제되었다고 주장한다. 
먼저, 일본이 합동위원회에서 “협의”하고 “결정”한 행위는 영토주권의 현시 요건 중 (ⅰ) 일본의 국가기관이 합동위원회에 참여하였으므로, 이는 “국가기관의 행위일 것”이라는 요건을 충족한 것이고, (ⅱ) 또한 일본의 외무성이 이를 고시했으므로(“미군 폭격훈련 구역으로서의 다케시마” 제2항) “공연적 행위일 것”이라는 요건을 충족한 것으로 볼 수 있다. 그러나 일본 외무성의 고시에 대해 한국외무부가 1952년 11월 10일 항의했으므로 Korean Ministry's Note Verbale to the American Embasy dated November 10, 1952 ; 외무부, 「독도문제 개론」, 외교문제 총서 제11호(서울 : 외무부 정무국, 1955), 부록5.
이는 “관계국의 항의가 없는 것”이라는 요건을 구비하지 못한 것이다. 그러므로 일본이 합동위원회에서 “협의” “결정”한 행위는 일본의 독도에 대한 영토주권의 현시 효과는 발생하지 아니한다. 
따라서 미국이 합동위원회에서 “협의”하고 “결정”한 행위가 (ⅰ) 미국에 의한 일본의 독도영토주권의 승인이라는 주장도, (ⅱ) 미국에 의한 독도가 일본의 영토라는 “대일평화조약” 제2조 (a) 항의 해석이라는 주장도, 합동위원회에서의 “협의” “결정” 행위는 “대일평화조약”이 1951년 9월 8일 서명된 이후의 행위이므로, 이를 “대일평화조약” 제2조 (a) 항의 해석의 보충적 수단(supplementary means of interpretation)인 조약의 준비작업(travaux prepatoires of the treaty)이 될 수 없다.
모두 성립의 여지가 없다. 김명기, 앞의 일본외무성 다케시마문제의 개요비판, pp.218-219 참조.

둘째, 1952년 9월 15일의 미극동공군소속 폭격기의 독도에 대한 연습폭격에 관해 동년 11월 10일 한국외무부의 주한미대사에 대한 항의서한에 관해 동년 12월 4일 주한미대사는 신속히 독도를 폭격연습기지에서 해제할 것이라는 회신을 American Embasy's Note Verbale No.187 dated December 4, 1952 ; 외무부, 전주3, 부록6.
한국외무부에 보내왔고, 동 11월 10일 한국외무부의 항의에 대해 1953년 1월 20일 한국통신지역본부 사령관은 국제연합군총사령관이 폭격연습기지로 독도의 사용을 즉각 중단하는 필요한 조치를 취할 것을 모든 관계 지휘관에게 하달했다는 내용의 공한을 Thomas W. Herren's Letter dated January 20, 1953 ; 외무부, 전주3, 부록7.
보내왔다. 따라서 미군의 폭격훈련구역 사용중지는 한국외무부의 미군당국에 대한 항의에 근거한 것이므로, 이는 미국이 독도를 한국의 영토로 본 것이며, 결코 일본의 영토로 본 근거로는 될 수 없다. 김명기, 앞의 일본외무성 다케시마문제의 개요비판, pp.215-219 참조.


(5) 이승만 라인설정과 한국의 불법점거
일본은 국제법에 반하여 한국이 일방적으로 이승만 라인을 설정한 것은 국제법 위반이고, 해안경비대의 파견은 불법이라고 주장하고 있다.
먼저, 대한민국이 “인접해양에 관한 주권선언”을 할 1952년 당시에는 연안국이 공해에 해양주권선언을 할 권리가 국제관습법으로 인정되어 있었다. 따라서 일본의 “국제법에 반하는 소위 ‘이승만 라인’을 일방적으로 설정하고”라는 주장은 국제법상 법적 근거가 없는 부당한 주장이다. 김명기, 앞의 일본외무성 다케시마문제의 개요비판, p.223 참조.

둘째, 독도는 한국의 고유영토이다. 따라서 해안 경비대의 독도주둔은 영토 “권원의 취득”을 위한 것이 아니라, 영토 “권원의 유지”를 위한 것이므로, 그것은 “평화적”인 것임을 요치 아니한다. 그러나 만일 고유영토라는 주장이 일본에 의해 또는 국제재판소에 의해 용인되지 아니할 경우에 예비적 주장으로 국제소송에서도 예비적 청구취지(subsidiary submmissions)와 선택적 청구취지(alternative submmissions)가 인정된다(Shabtai Rosennne, The Law and Pratice of the International Court, 3rd-ed., Vol.3(Hague : Martinus, 1997), pp.1265-66).
시효취득한 영토 또는 역사적 응고취득한 영토라는 “권원의 취득”을 위한 해안 경비대의 주둔을 주장을 할 수 있다. 이 경우에도 경비대의 상주는 평화적인 실효적 지배, 즉 평화적인 영토주권의 현시로, 이는 시효취득 또는 역사적 응고취득의 “점유가 평화적인 것”이라는 요건을 구비한 것이다. 김명기, 앞의 일본외무성 다케시마문제의 개요비판, p.230 참조.


(6) 독도의 실효적 지배(Effective Control)
일본은 한국이 독도를 불법점거하고 있다고 이의를 계속하여 제기하고 있다. 과연 현재의 한국의 독도 점거가 불법점거에 해당하는지 실효적 지배에 관한 권원의 유지에 해당하는지 이다.
먼저, 국제법상 영유권의 획득은 주관적 요건으로 영유의사와 객과적 요건으로 실효적 지배가 필요하다. 이장희, 앞의 논문, p.3.
여기서의 실효적 지배란 주권국가가 특정영토에 대해 배타적인 관할권을 행사하는 것을 말한다. 실효적 지배는 주권국으로서 행동하려는 의사와 의지, 그리고 그러한 권한의 어느 정도 실제적인 행사나 표시(some actual exercise or display of such authority)이다(동부그린란드의 법적 지위, 덴마크 대 노르웨이, 상설국제사법재판소, 1933년 4월 5일 판결; 이장희, 앞의 논문, p.3 재인용).
즉, 영토에 대한 배타적 관할권을 영토주권이라 한다. 따라서 영토에 대한 실효적 지배란 영토주권의 행사라 할 수 있다. 이는 영토에 대한 통치권의 행사라고도 한다. 김명기, 앞의 독도강의, p.177.
권원은 취득으로 끝나는 것이 아니라 취득 후 유지되어야 한다. 이는 Island of Palmas Case(1928)에서 판시되었다. 취득된 권원을 유지하기 위해서는 실효적 지배가 요구된다. 
둘째, 실효적 지배의 정도는 1885년 베를린 회의를 기점으로 󰡒영토의 물리적 점유의 취득󰡓(the taking of physical possession of the territory)에서 󰡒그 영토에 대한 국가기능의 행사나 표시󰡓(the display and exercise of state function)로 변화하였다. Surya P. Sharma, Territorial acquiescence Disputes and International La, Hauger, martinuus Nijhoff Publishers, 1997, pp.97-98; 이장희, 앞의 논문, p.4 주석 8) 재인용.
따라서 한국이 울릉도와 독도에 대하여 일정기간 적극적인 방법으로 영토주권을 행사하지 않았다고 하더라도 이미 완성된 한국의 독도에 대한 영유권은 상실되지 않는다. 이장희, 앞의 논문, p.4 참조.
즉, 인구가 희소하거나 극지와 같은 곳에서는 그 실표적 지배에 관한 요건이 미약하더라도 그 실효적 지배로서 인정된다. 위의 주석 참조.

셋째, 실효적 지배의 상대적 우위성은 경쟁적 권원 주장자가 있는 경우, 상대적 권원은 비교 우위적 상대적 권원화 또는 절대적 권원화 되기를 요구한다. 즉, 상대적 권원을 비교우위적 상대적 권원이나 절대적 권원으로서의 응고가 요구된다. Minquiers and Ecrehos Case, 1953 참조.
여기서의 권원 응고를 위해서는 실효적 지배가 요구된다. 김명기, 앞의 독도강의, p.179.

넷째, 실효적 지배 강화방안으로는 정부수반의 독도방문, 행정지도, 해난구조시설 설치, 방파제나 접안 시설 구축, 환경보전 제조치 등의 다양한 국가행위의 조치가 필요하다.

(7) 일본의 국제사법재판소 제소 제의
현재까지도 일본은 끊임없이 국제사법재판소 제소 제의를 해오고 있고. 한국은 일본의 국제사법재판소 제소 제의를 거부하고 있다. 
먼저, 한국이 일본의 재판소 회부 제의를 받아들일 경우 한국은 일본과 대등한 소송의 당사자로서의 지위를 갖게 된다. 이는 한국이 기왕의 우월적 지위를 갖고 있는 역사적 권원과 현대 국제법상의 지위를 일순간 내려놓고 일본과 대등하게 싸워야 하는 것을 의미한다. 국제사법재판소는 말레지아의 페드라 브랑카에 대한 본원적 권원(역사적 권원)이 있음을 인정했으나 싱가포르의 실효적 지배를 인정하여 싱가포르에게 귀속을 인정했다. Sovereignty over Pedra Brancha Case, Judgement, 23 May 2008, paras. 60, 68, 69 참조.
이는 역사적 권원과 별개로 현대 국제법에 의한 주권발현, 실효적 지배가 재판소에서 의미를 가진다는 것을 말해 준다. 따라서 일본의 사법절차를 가장한 허위선전에 속아서는 안 된다.
둘째, 한국이 일본의 재판소 회부 제의를 받아들일 경우 한국은 현재 실효적으로 점유하고 있는 독도에서의 점유가 국제법적 정당성을 잃게 됨으로 특별협정이나 잠정처분 등에 의하여 승소판결을 받을 때까지 독도에 대한 점유를 내놓아야 하거나 적어도 잠정적 무주지 상태에 두어야 한다. 즉 재판소에서 승소하면 본전이고, 패소하면 독도를 잃게 되어 한국은 잘해야 본전이고 일본은 못해도 본전 이상이다.
셋째, 독도는 명백히 한국의 영토이므로, 국제사법재판소에 의해 확인을 받아야 할 이유가 없다. 김명기, 앞의 일본외무성 다케시마문제의 개요비판, pp.246-247 참조.



Ⅳ. 결론
앞서 본문에서는 국제사법재판소 절차개요에서 개괄적인 절차와 관할권에 관한 선결적 항변을 살펴보고, 다음으로 관할합의에 관한 특별협정을 살펴보았다. 그리고 기존 학자들의 국제법적 쟁점사항을 소개하면서 일본외무성 주장과 공통되는 사항을 간략하게 살펴보았다.
이를 정리해 보면 다음과 같다.
먼저, 1905년 이전 독도의 무주지 여부에 대하여는 대한제국이 이미 입법을 하여 관할구역에 포함시켰을 뿐만 아니라 본군 소속 독도에 대해 행정관리 하여 왔으므로, 이는 무주지가 아니다. 특히 무주지에 관한 사항은 일본우익의 흑룡회의 정보제공과 정부관료들의 조직적 행위에 의하여 인위적으로 소속불명을 조장한 점에서 일본의 주장은 이유없다.
둘째,SCAPIN 제677호의 해석에 관하여 훈령자체로서 효력이 있는 것이 아니라 대일평화조약 제2조(a)에 규정이 없으므로, 현상유보(uti possidetis)의 원칙에 의하여 독도는 “SCAPIN 제677호”에 의해 한국의 영토로 규정되었으므로, 독도는 한국의 영토라는 것이다.
셋째, 대일평화조약 제2조(a)항에 일본에서 포기되는 섬에서 독도에 대한 규정이 없으나 일본의 논리대로라면 일본이 포기하지 않은 수천 개의 한국의 섬이 일본영토라는 말과 같다. 
넷째, 독도가 일본의 지역주민의 요청으로 미군의 폭격지역에서 해제된 것이 아니라 한국외무부의 요청으로 중단되고 해제된 것이다.
다섯째, 이승만라인은 국제관습법에 의해 인정된 것을 선언한 것이다.
여섯째, 일본이 주장하는 대로 한국이 국제사법재판소 회부에 동의하는 것은 한국의 모든 기득권을 내려놓고 일본과 대등한 소송당사자로서 다투자고 일본이 주장하는 것으로, 일본의 속임수에 불과하며, 상식을 벗어난 주장에 불과하다.  
이상에서 살펴본 바와 같이, 일본은 독도가 비록 보잘 것 없는 작은 섬에 불과하지만 한국에게 있어서의 독도는 일본에 의한 한국의 침략과정에서 최초의 제물이 된 영토이며, 일본의 제국주의적 대륙진출의 도상에 있어서 최초의 전리품이 되었다는 신념이 모든 한국 국민의 가슴 속에 뿌리 깊게 박혀있다는 사실을 알아야 한다. 또한 일본학자 중에서도 양심적인 인사는 이 사실을 솔직히 인정하고 있다. 山辺健太郞, 竹島問題の 歷史的 考察, アジア評論7-2, 東京:1965; 이한기, 앞의 논문, p.82 주석 81) 재인용.
한국으로서는 영유권 분쟁과 관련하여 독도가 일본과의 유일한 문제이며, 과거사와 연관되어 양보할 수 없는 민족사적 중대사안이다. 독도는 일본이 19세기 말부터 20세기 중반까지 제국주의를 표방하면서 그 과정에서 획득한 섬이기에 독도문제는 한국 및 북한과 일본간의 단순한 영토문제가 아니며, 그것은 국민국가 일본이 다른 지역과 다른 나라를 침략한 그 자체의 문제이고, 제국주의 일본이 침략으로 영토와 식민지를 획득해 온 세계 근현대사의 문제이다. 이동원, 일본해양분쟁과 독도문제, 일본의 제국주의 침탈과정에서 발생된 도서분쟁을 중심으로, 독도논총(제6권제1호:통권 제7호), 우전 김명기 교수 희수기념 논총(2012.6), 독도조사연구학회, p.177.

일본이 독도문제에 대하여 이와 같은 사실을 망각한 채 단순히 영토에 대한 법률분쟁으로 보고, ICJ에 대한 회부제의에만 총력을 기울이는 것은 국제관계의 원만한 처리를 통하여 국제평화를 지향하는 UN헌장 정신에도 부합되지 않는 것이다. 일본의 이같은 태도는 국제관계의 현실을 무시한 실정법에 대한 맹목적인 주장이나 국제사법재판소(ICJ)를 과신한데서 비롯된 것이다. 이한기, 앞의 논문, p.82 참조.
국제분쟁의 해결에 있어서 목표는 어떻게 해서라도 실정법을 유지하는 것이 아니라 어떻게 하면 분쟁을 해결할 수 있는가이다. 따라서 일본은 실정법의 내용에 대해서는 묻지도 않고, 또 그것이 어떻게 생성되었는가도 알지 못하면서 모든 분쟁을 덮어놓고 실정법에 의해서만 해결될 수 있고, 또 오직 실정법에 의해서만 해결되어야 한다고 생각하는 것은 잘못이다. 이한기, 앞의 논문, p.79 참조
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